【案例】港澳臺企業常駐代表機構直接招用中國雇員而發生的用工關系是雇傭關系還是勞動關系？

2002年3月，中國雇員黃某與香港某公司(下稱香港公司)簽訂《雇傭合同》后，被派到香港公司在深圳市南山區設立的代表處工作，但工資一直由香港公司發放。2004年10月，黃某被香港公司辭退。黃某向深圳市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求代表處支付解除勞動關系的經濟補償金。仲裁委員會以黃某的申請不符合立案條件為由不予受理；黃某不服仲裁委員會的決定，向深圳市南山區人民法院起訴。南山區人民法院認為黃某與香港公司深圳代表處并沒有簽訂過勞動合同或雇傭合同，其以勞動爭議糾紛為由起訴香港公司深圳代表處，主體不適格。其與香港公司簽訂了《雇傭合同》，雙方之間形成的是勞務（雇傭）關系，但黃某以勞動關系起訴。由于香港公司是在香港注冊成立的企業，黃某與其之間的勞動爭議不適用《中華人民共和國勞動法》，本案不屬于本院管轄及本院受理民事案件的范圍。故裁定駁回黃某的起訴。

黃某不服一審裁定向深圳市中級人民法院上訴，二審法院經審理認為上訴人黃某與被上訴人香港公司深圳代表處并沒有簽訂過勞動合同或雇傭合同，雙方之間并無勞動關系，被上訴人香港公司深圳代表處并非獨立的經濟組織，上訴人將香港公司深圳代表處作為本案的被上訴人不當。香港公司是在香港注冊成立的企業，上訴人與香港公司按照香港的法律簽訂了《雇傭合同》，雖上訴人被派至國內工作，但雙方仍是在履行原《雇傭合同》，上訴人的待遇也是由香港公司發放。因此，本案由香港公司所在地管轄較為妥當，一審認為該案不屬本院管轄及受理民事案件的范圍是正確的，上訴人的上訴理由不成立，故裁定駁回上訴，維持裁定。

【新規釋解】

勞動合同法一審稿和二審稿曾規定，外國企業的駐華代表機構在中國境內與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，參照本法執行，但正式通過的勞動合同法卻取消了這個規定。這意味著外國企業的駐華代表機構還不能直接用工，還需按《中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》的規定,委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其他單位辦理。各地根據該暫行規定對外國企業常駐代表機構聘用中國雇員出臺了相關規定,如《廣東省外國企業常駐代表機構聘用中國雇員管理規定》規定。

根據這些規定可知,外國企業和港、澳、臺企業常駐代表機構不能直接聘用中國雇員，而應當由涉外就業服務單位與中國雇員建立勞動關系,再由涉外就業服務單位派遣到外國企業或港、澳、臺企業常駐代表機構工作。對于外國企業和港、澳、臺企業常駐代表機構未經涉外就業服務單位直接聘用中國雇員的, 常駐代表機構與中國雇員的用工關系如何定性,目前尚存爭議?；浉叻òl[2008]13號指導意見將其定為雇傭關系。

上述案例,因黃某與香港公司簽訂了《雇傭合同》而被法院認定黃某與香港公司存在雇傭關系,而與代表處無任何關系。如果代表處直接聘用黃某,則代表處與黃某的用工關系可能同樣被法院認定為雇傭關系，因外企和港、澳、臺企業常駐代表機構不是勞動法意義上的用人單位,不能直接用工，與勞動者簽訂勞動合同。

【操作提示】

甲方：【應對之策】

外國企業和港、澳、臺企業常駐代表機構擅自招聘中國雇員,可能會被處以不輕的行政處罰。如在廣東省可能被處以5000元以上10000元以下的罰款。因此,外國企業和港、澳、臺企業常駐代表機構招聘中國雇員,應當通過涉外就業服務單位派遣,不要擅自招聘。

乙方：【維權要訣】

中國雇員不經涉外就業服務單位直接應聘到外國企業常駐代表機構工作也可能受到行政處罰,并且用工關系不受勞動法保護。因此, 中國雇員不宜直接應聘外國企業常駐代表機構的工作,而應當與涉外就業服務單位簽訂勞動合同,再由涉外就業服務單位派到外國企業常駐代表機構工作，這樣才更有利于自己的勞動權益保護。