按：本文由劉國鑌發表于《中歐商業評論》，有改動。

據有關統計，我國民營企業平均壽命不到3年。導致企業“短命”的原因，不外兩個方面，一方面是與市場相關的外部矛盾，比如產品沒有市場，或者受到同行的沖擊；一方面是與管理相關的內部矛盾，比如股東矛盾，管理混亂，資金缺乏，等等。內部矛盾往往起決定作用，內部矛盾解決不好，會使外部矛盾加劇。股東矛盾，是內部矛盾最主要、最具破壞性的矛盾。我們經常看到，公司業務做得不好，不掙錢，自然是倒閉；可是許多公司業務做得不錯，也是倒閉，甚至越是掙錢，倒閉得越快。這往往是因為股東之間的權益不平衡，引發股東矛盾，影響公司經營管理。

除非實質股東只有一個人，民營企業出現股東矛盾的概率幾乎是百分之百。

大家知道的“真功夫”， 就是一個典型的例子。

在短短十幾年的時間里，真功夫從一家蒸品快餐店，發展到遍布全國300多家門店，員工15000多名。在某些地區甚至能與麥當勞、肯德基三分天下，其業務做得不可謂不好。可是，從去年下半年以來，真功夫頻頻爆出由于股東矛盾引發的種種紛爭。下面是有關媒體報道的紛爭“剪影”：

大股東潘宇海向廣州市天河區人民法院提起股東知情權之訴，要求查看公司財務賬目，法院當時裁定對真功夫自2007年7月起至2008年12月的財務報告、財務賬冊及會計憑證進行證據保全。

潘敏峰（大股東蔡達標的前妻，大股東潘宇海的姐姐）、竇效嫘（潘宇海之妻，公司監事）到公司財務室“強行搶奪”公司財務資料，公司報警。公司總部辦公場所陷于混亂。

由大股東潘宇海新委任的副總經理潘國良率數十人直奔公司總部“上班”，被拒門外，雙方發生“肢體沖突”。

潘敏峰、竇效嫘及潘國良再次來到真功夫公司總部辦公室，圍堵總部大門長達5小時。

有多名不明身份人員自公司總部所在的高盛大廈樓前跟蹤、尾隨、挑釁公司管理層員工，給公司員工人身安全和心理造成嚴重威脅。

真功夫董事會發表聲明，譴責潘宇海、竇效嫘、潘敏峰等嚴重干擾公司的經營的行為。

今年二月，法院對股東知情權糾紛案作出判決，大股東潘宇海勝訴，法院判決真功夫應提供財務報告等給潘宇海委托的會計師事務所審計。真功夫已提起上訴。

圍繞上述紛爭，真功夫主要經營管理人員的離婚、重婚、私生子扶養等一系列紛爭也被各大媒體熱炒。甚至在真功夫食物里面出現蟑螂蚊子之類的消息，也跟著股東紛爭一起被廣泛傳播。有網站還及時進行網友調查：你還會進真功夫吃飯嗎？

這些，都嚴重影響到公司的正常運作。直到現在，真功夫的股東矛盾導致的紛爭還遠沒有結束，在這樣的紛爭下，真功夫會走向何方，還是一個未知數。

導致真功夫內亂的，當然有包括個人性格在內的諸多原因，但是其股權結構和公司治理設計畸形很明顯是最重要的因素。

真功夫從1994年創業到2007年引入風險投資之前，一直是由創始人蔡達標和潘宇海（蔡達標的妻弟）各持50%的股權。引入風險投資后，蔡、潘二人各實際持有47%的股權，兩家風險投資商各持有3%的股權。這是典型的“平衡股權”結構，發生股東矛盾的幾率非常大（本文后面會專門討論）。

另外，對公司治理設計上，真功夫也有致命硬傷。真功夫重組時由股東制定的《合作框架協議》，約定總經理和副總經理由蔡達標方和潘宇海方分別委派，而在《公司章程》中，總經理和副總經理應由公司董事會決定聘任，二者有明顯的沖突。

如果說在引入風險投資之前，上述硬傷屬于“蒙昧”狀態下的低級錯誤（這種錯誤很常見），那么，在由風險投資商參與企業重組、準備建立規范的現代企業治理結構的時候，還出現這樣問題，就讓人費解了。

我們知道，公司的股東有兩方面最基本的權利——財產權利（剩余索取權）和控制權利（剩余控制權）。前者主要表現為分紅和分配剩余財產，后者主要表現為選擇管理者和決定重大事項。投資人投資之后如果沒有財產權益，他就不會投資，或者他會選擇去做慈善。控制權利是財產權利的基本保障。

這兩種基本權利，促使公司誕生，推動公司發展。也正是這兩種基本權利，造成了股東之間、股東和控制人之間天然的矛盾。這種矛盾激化，相當于企業得了先天性“心臟病”，企業的經營管理會受到嚴重損害。

本文將針對股東權利相關的幾個重要而又常見的問題，探索如何通過事前設計防治企業股東糾紛，促進企業健康發展。

契約完備降低總成本

根據筆者（劉國鑌）的經驗，如果公司成立之初，股東預先進行必要的約定，過程中進行必要的調整，就可以極大地預防可能出現的糾紛、緩解股東糾紛給公司造成的負面影響。

公司其實就是一種契約，或者說公司是由一系列的契約組成的。任何契約都有不完備性。研究表明，契約的完備程度，跟運作成本密切相關。契約越完備，事前成本越大，事后成本越小。反之，則事后成本很大。創業者需要找到一個平衡點，適當增加事前成本，降低事后成本，以控制總成本。

下圖反映了事前成本、事后成本與總成本的關系。

如果不愿意投入事前成本，而導致股東權益紛爭，甚至引發訴訟，那公司的總成本就非常高了，甚至是災難。嚴重的，直接導致公司消亡。

許多投資人認為，股東權益問題有《公司法》規范，出了問題依法處理就行了。可是，公司法在很大程度上是任意法，尤其在2005年經過大的修訂之后，更是加大了任意性規范和選擇性規范的比重，把許多本該屬于公司自治的權利還給了股東。事實上，每個公司，其股權結構、股東的管理和控制能力、行業和產品情況、經營管理模式都不同，法律不可能作出統一的規定。公司治理的許多問題，本就應該屬于“私權自治”的范疇，就像夫妻之間如何生活法律不能干涉過多一樣，法律把公司自治權交給企業的所有者——股東，是天經地義的。可是，大多數公司股東沒有學會利用這種權利。于是，像《公司章程》這樣的重要自治文件千人一面，就好比所有的人，不分男女老幼、職業特點穿同樣的一套衣服。不但別扭，而且危險。

有三家企業（均為個人獨資企業），都是進行石灰石礦的開采及相關礦產品的生產。在當地政府的主導下，進行了以上規模為目的的合并。通過談判，三家企業都撤銷，合并為一家新的公司，原三家企業的投資人成為新公司股東，大致各占三分之一的股權。確定具體股權份額的時候，圍繞固定資產、原有礦藏儲量、現有市場份額、今后可能得貢獻等因素，股權之爭十分激烈。后來經協商一致，其中一個股東A愿意做出妥協，股權份額減為32%，另兩個股東B和C各占34%。

可是，公司剛成立運作不到三個月，股東之間就發生了激烈的沖突。這里面有行政捆綁產生的弊端、股權平衡導致的問題，更有公司治理結構設計的問題。原來，新建公司的章程是從網上下載的所謂標準文本，規定重大事項經持有三分之二以上股權的股東同意決定。股東A很快發現，三人中，B和C都擁有重大事項一票否決權，只有自己沒有。也就是說，B和C只要取得一致，便可以決定任何事項，自己否決不了。而自己提出的的重大事項主張，必須說服B和C一致同意才行，聯合B 或者C 兩人中的任何一人，都只有66% 的股權比例，達不到三分之二，決定不了重大事項。當初讓股權（從1/3減至32%）的時候，想到只是比他們少兩個百分點的分紅，沒想到在公司控制上出現這樣的結果。于是A要求重新談判。雖然這種結果不是B和C當初有意謀取的，但是B和C也因為這意外的特權而暗自得意，因此不肯答應重新談判。可是A負責公司的生產，而且合并的時候是帶著一批人進入新公司的，于是在工作中處處鬧別扭，嚴重影響公司運作。

問題最終擺在了律師面前。從公司法的角度，上述公司設計沒有任何問題。可是矛盾畢竟產生了，而且依賴法律（比如依法罷免A的職務，或者訴訟解決）不好解決，即便是解決了，公司也一定是傷筋動骨。所幸，接手該案的律師不是一個只懂法律不懂企業經營管理的人，也沒有純粹“依法”解決問題。律師以公司法律制度為基準，向幾個當事人做了耐心細致的解釋工作，使股東們明白合理的股權及公司治理設計對公司健康發展的重要性。

律師最后提出了三個解決方案：一是通過協商，A有償出讓一部分股權，同時當然地放棄一部分對公司的控制權；二是變一部分股份為優先股，放棄對公司的控制權，換取紅利和剩余財產分配上的優先權；三是修改公司章程，在目前的持股情況下，股東會表決權按人頭行使，不按出資比例行使。不論哪種方案，都需要對公司治理作整體重新設計。

股東們經協商選擇了第三種方案。

另外一些投資人認為，之所以發生矛盾和糾紛，是因為人出了問題，只要人“對”了，就沒有問題。在清華大學的一次關于股權及公司治理的研討會上，一個經濟學教授力挺“人”的因素，在聽到一些股東矛盾案例后，直接說：“我絕對不和那樣的小人合作！”可見這種“以人為本”的觀念之深入人心。于是，許多公司疏于公司法人治理結構的設計，疏于制度建設，用江湖義氣、哥們義氣維系公司運作。至于章程，完全放到一邊，從公司誕生到死亡，沒有人看一眼公司章程。在公司找不到一次像樣的股東會、董事會會議記錄，從來沒有形成過正式的股東會、董事會決議。

不可否認，人是公司中最重要的因素，尤其是有限責任公司（西方也稱“閉鎖型公司”），“人合”的成分很大，是否選對合作者，合作者的素質、價值取向，甚至志趣、性格等等確實在很大程度上影響到合作成功與否。

但是，不能因此否定“法治”的重要性。人是變化的，今天的“情投”不代表永遠的“意合”。天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往。大千世界，蕓蕓眾生，什么樣的人是君子？真正的君子，有幾個？好多人說，那種把錢看得太重的，不適合跟他合作。可是，投資人組成公司，本身就是以營利為目的，那些不看重錢的的君子，他合不合適成為創業伙伴，還打問號。再有，股東矛盾，許多時候不見得出于自私自利。市場眼光、管理風格、理想目標等等都可能成為矛盾的引發點。

前面談到的真功夫的案例，就是典型的例子。股東兼創業者蔡達標和潘宇海是妻舅關系，開始的時候，兩個創始人可以說是一家人，后來，蔡達標和潘宇海的姐姐潘敏峰離婚，“人”的關系發生了變化。再后來，引入風險投資，“人”的因素又發生了變化。還有，拋開人的感情、利益因素不談，據真功夫的員工透露，兩個主要股東風格迥異也是矛盾激化的因素。蔡達標頗有遠見、執著，潘宇海務實、相對保守，在公司經營決策上，出現分歧很正常。在個人關系比較融洽的情況下，矛盾不容易爆發。在個人關系緊張的情況下，矛盾就容易激化。加上他們完全平衡的股權結構，激烈的沖突就無法避免了。如果公司治理結構科學，相關制度嚴謹，二人的不同，其實恰好可以形成互補。即便矛盾不可調和，也可以用制度化解，一方在控制權上形成妥協。

綜上，過分依賴國家的大“法治”，忽略公司自身的小“法治”；以及過分相信“人治”，忽略公司“法治”，都是引發股東大戰，導致公司滅亡的原因。

公司設計的載體：股東協議和公司章程

那么，通過增加契約的完備程度，保護股東權益，保障公司正常運作，這里所說的“契約”，表現為什么呢？這里說的契約，主要表現為兩種形式——股東協議和公司章程。公司章程是公司設立的法定文件，沒有公司章程，不可能注冊公司。股東協議雖然不是法定必須的，也很重要。（筆者（劉國鑌）注：公司章程不是真正意義上的契約，但這不是本文要討論的。）

公司章程不能取代股東協議。

一般說來，投資人準備成立公司（本文主要指有限責任公司，下同），往往首先簽訂股東協議，約定即將成立的公司的一些重要事項，比如，投資人，投資方式，投資額，股權結構，公司經營管理，等等。還要明確公司設立的相關事項，比如，誰負責設立和籌建公司，公司設立中的費用、責任和風險怎樣承擔，公司設立不成如何處理，等等。股東協議簽訂后，相關人員就要開始公司設立和籌建工作。公司章程是在注冊登記過程中才制訂的，而且嚴格說來，需要經過注冊登記后才真正生效。公司章程也不便將設立和籌建過程中的權利義務規定清楚。

股東協議，是全體股東協商一致的產物，只要有一個股東不同意，不論占的股權份額有多小，協議都無法簽訂。公司章程，根據我國《公司法》的規定，在首次制訂的時候，需要全體股東簽字確認，以后的修改，憑借持表決權特別多數（三分之二以上）的股東同意即可。也就是說，公司章程，在制訂的時候更像“協議”，而在修改的時候更像“法律”。因此，有些涉及到股東基本權益的事項，或者全體股東特別約定的關于股東之間的權利義務關系的事項，應該在股東協議里面約定，而不能依賴一般意義上的公司章程（經過特殊處理，公司章程也能承擔這個作用），以防持有多數股權的股東通過修改公司章程侵害小股東的權益。

有些事項，法律明確規定應當由股東協議決定，比如，我國《公司法》第35條規定：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

也就是說，如果公司不按出資比例分紅，或者不按出資比例優先認繳出資，必須全體股東約定。公司章程規定行不行？正常情況下不行。理由如前所述。如果出現上述約定的公司章程是經全體股東一致同意的，可以看作是“全體股東約定”。

如果同時存在股東協議和公司章程，就要特別注意理順二者的關系。股東協議和公司正常約定不一致的時候，誰的效力更大？這是一個理論界和學術界都有爭議的問題。多數意見認為公司章程的效力大于股東協議；也有人認為制訂在后面的大于前面的。前面舉的真功夫的案例中，就出現了股東協議與公司章程不一致的地方，直到現在，爭吵之聲還不絕于耳。

筆者（劉國鑌）認為，理順二者的關系，有兩個方案：

其一，公司章程盡量吸收股東協議的內容，保留股東協議，并且在股東協議和公司章程里面都明確載明二者出現不一致（公司章程和股東協議都是可以修改的，因此可能出現更多的不一致）的時候的處理方式。

其二，首次制訂的公司章程全部吸收股東協議中關于股東權益及公司治理的內容，不保留股東協議（關于公司設立和籌備的內容除外），并明確約定章程中的某些條款的修改必須經全體股東一致同意。

不論哪個方案，應盡量減少非經全體股東一直約定不能改變的事項，以保障公司運作的效率。

股東分紅問題

2006年3月，高某和張某、顧某、薛某、趙某等3名自然人投資設立某電力科技有限公司（下稱公司），公司注冊資本1000萬元，高某實際投資900萬元，張某實際投入資金40萬元，其他三名股東各投資20萬元。股東口頭協議約定，高某占公司75%股份（按實際出資，應占90%），張某占10%的股份（按實際出資，應占4%），顧某、薛某和趙某各占5%的股份（按實際出資，三人各應占2%）。高某任公司董事長、法定代表人，張某任公司總經理，其他幾個自然人股東分任公司部門經理。公司登記由代理機構完成。在公司登記的時候，所有投資按照股東們約定的股份比例，分別打入各自在工商行政管理局指定開設的銀行賬戶內，公司注冊登記完成后，統一劃入了電力科技公司在銀行開立的賬戶。公司章程載明的股東出資比例和持股比例一致。

2006年，公司有盈利，但并未分紅。2007年年終分紅時，高某要求按照實際出資比例分紅。張某等4名股東不同意。高某召集股東會，強行通過了股東會決議，按照出資比例分紅。2008年5月，張某等四人將公司訴至法院，要求法院判定按持股比例分紅。隨后，高某解除了張某等四人“一切職務”。張某等四人又對公司提起勞動爭議仲裁要求公司補發加班工資，補繳社會保險費。自此公司運作陷入混亂。

盈余分配糾紛庭審中，張某等四人訴稱，雖然我們沒按持股比例出資，但是公司是在我們四人提供的項目、技術、市場渠道的基礎上發展起來的，當時股東一致認定了持股比例，在公司登記時也是按照這個比例登記的，公司章程對出資比例和持股比例也有記載。而且我們為公司發展付出了辛勤勞動，也沒有按正常的市場價值領取工資，就是基于我們在公司占有股份。請求法院判定按照持股比例分紅。

高某則辯稱，股東的實際出資比例非常清楚，有銀行轉賬憑證、收款收據等為證。公司法明確規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利，公司章程對此也沒有作例外規定。張某等當初對項目及市場夸大其詞，在管理中又沒有做出當初承諾的貢獻。何況，張某所謂的管理、技術、市場渠道不能算作實際出資。請求法院依法判決按照實際出資比例分紅。

法院認為，張某等掌握的管理和市場渠道依法不能用作出資，技術可以用作出資，但是沒有證據證明張某等掌握的技術進行了驗資入資。至于公司成立后的管理行為，不能成為享受股東權利的依據。但是，在公司注冊登記時，高某超出持股比例的部分出資（150萬元）分別打入了張某等根據工商行政管理部門的規定開立的出資專用賬戶，并經法定驗資機構驗資后用于出資，公司章程也載明各股東是按照持股比例出資。這個行為應當看作是高某自愿作出的讓與。因此，應當認定張某等按照持股比例履行了出資義務。遂根據《公司法》第35條判決公司按照持股比例（也就是出資比例）分紅。張某等勝訴。

這是一起股東矛盾影響公司運作的案例。限于專題，本文就公司盈余分配糾紛進行簡單的分析。應該說，法院的最終處理是正確的。本案中股東們最初的意思，肯定是按照約定的持股比例分紅，不然約定的持股比例還有什么意義（在控制權方面是沒有現實意義的，因為本案中公司的的控制權明顯掌握在高某手里）？問題在于股東們沒有就此簽訂明確的股東協議，由高某出資張某等人占股份的部分究竟如何認定，約定不明。另外，對公司章程對此也沒有做技術處理，還是犯了大多數投資者常犯的錯誤——用千篇一律的章程文本作為自己的公司章程。后來，股東發生矛盾，高某有意識的利用了公司法35條關于按實繳的出資比例分紅的規定，按照實際出資比例分紅，引發了糾紛。

一般人不認為有限公司分紅問題是問題，認為有盈利，除了法定公積金，按持股比例分就行了。可是事實上沒這么簡單。下面將討論兩方面的問題：幾種特殊情況下分紅比例怎么確定？如何限制控制股東惡意不分紅？

我國《公司法》第35條規定：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

根據這個規定，股東是按“實繳”的出資比例分紅（注意，這跟多數人理解的“持股比例”是不同的），同時，法律允許股東對分紅比例自行約定。

什么叫“實繳出資”？這是與“名義出資”或者“認繳出資”對應的。有三種情況會導致股東實際出資額和名義出資額不一樣。一種情況，公司法規定股東可以分期繳納出資，在股東認繳的出資額還沒有交足的情況下，名義出資與實際出資就不相符。另一種情況，是實踐中常常出現的股東出資瑕疵的情況，包括虛假出資、抽逃出資和出資不實（公司法第31條規定的情況）等。第三種情況，就是公司（或者大股東）配股，正如前面所舉的案例。配股的問題很復雜，持有配股的股東并沒有實際出資，但是一定具備某種價值（比如對公司管理人員配股是看中管理人員的管理能力），這種價值奉獻，顯然不能算“實繳出資”。說是一種贈與，如果沒有明確約定，也有些牽強。

上述第一種情況，股東分期出資，是法律允許的。可以分期出資，被看作是我國05年公司法修訂時與國際接軌的一大進步。以前，只有外商投資企業可以享受這種方便。第二種情況是法律禁止的。第三種情況，法律規定比較模糊，好像也沒有明確承認，但也不禁止。

公司法規定的按實繳出資比例分紅有沒有問題？看起來沒有問題，而且很合理。你實際出資多少決定分紅多少，收益與風險一致。事實上，如果實繳出資和名義出資完全一致，沒有問題。在二者不一致的情況下，按照實繳出資比例分紅問題多多。

在分期出資的情況下，按實繳出資比例分紅會帶來一系列的麻煩和矛盾。

比如，張三、李四、王五共同成立公司，假如認繳的出資比例各占1/3，張三一開始（假如公司1月1日成立）就全額繳納，李四開始交了一半，4月12日繳齊剩下部分。王五第二年的9月17日一次性繳齊出資。第一年盈利100萬元，第二年假如也盈利100萬元，怎么分？ 如果按實繳出資比例分紅，第一年王五不能參與分紅。李四有一半的出資缺位3個月零12天，是按缺位時間占全年時間比例扣除，還是在計算李四分紅時把缺位的那段時間產生的盈利摘出來？王五不參與第一年分紅，但是他的股東身份是存在的，他得行使股東的其他權利，參與公司治理，有可能還要參加公司管理，他第一年參與公司治理的心態必然大受影響。如果這時候發現公司虧損嚴重，他繼續履行出資義務的積極性也大打折扣（當然可以用法律規定的股東出資義務來約束，這是另一個層面的問題）。另外，如果第一年公司產生了虧損，王五承不承擔？如果分紅不行虧損卻要承擔，與法理不符。如果虧損也不承擔，與其股東身份以及因股東身份擁有的其他權利（比如在股東會投票）不相匹配。如果在王五出資之前，對公司不做任何形式的參與，與法律規定不符，而且會極大地破壞公司的人合性。

在股東出資瑕疵情況，按實繳出資比例分紅看起來更有道理，因為這些情形本來就是法律所禁止的。可是同樣存在操作上的麻煩和矛盾。比如，虛假出資是其他股東同意的還是未同意的？發現虛假出資的時候已經分了紅，怎么辦？一旦認定一部分出資屬于虛假，前面的所有分紅比例都得重新算過。實踐中還有這種情況，全體股東都沒有實際出資，注冊資本是請人墊付的，注冊完成就抽走了。啟動經費是以公司的名義借來的。假如公司贏了10萬元，分給誰？所有股東都不分？或者，發現其中一個股東實實在在從自己的口袋里面掏了1000元錢投資于公司，是不是10萬元就歸這個股東？這顯然是開玩笑的。

第三種情況，要是因為沒有實際出資而不分紅，就更亂套了，至少失去了配股的管理人員的激勵作用。

對此，筆者（劉國鑌）的意見很簡單：橋歸橋，路歸路。只要是認繳了出資，成為股東，就享受股東應有的權利義務。分紅是股東的權利，如實繳納出資是股東的義務。配股，是一種股權讓渡，法律不禁止，只要登記于股東名冊，就應享受股東權利。因此，一律按照認繳的出資比例（或者持股比例）分紅。分期繳納出資中的未繳納部分，其實質是對公司的負債，按約定向公司支付利息就行了，如果未按期出資，承擔違約責任即可。如果全體股東同意，連利息也不用約定，這相當于股東們對分期出資的股東讓渡了相應的權利。至于瑕疵出資，承擔相應的法律責任即可（包括資本補足責任、對其他股東的違約責任、行政責任甚至刑事責任）。而這些責任的承擔，與分紅沒有關系。

當然，公司確定了優先股的，可以不按持股比例分紅。所謂優先股，是持有優先股的股東放棄了一部分公司控制權，換取分紅和分取剩余財產的優先權。優先股股東一般不參與公司管理。

此外，公司盈利的多少用于分紅？除了法定公積金以外，是否還提取任意公積金？提多少？什么時間分？都應當實現約定清楚。實踐中，在控制股東操控下，長時間有紅不分，美其名曰“為了公司的長遠發展”，實際上自己通過謀取控制利益變相獲取紅利，其他股東只能光眼看。雖然，新公司法對此作了法律限制：當公司連續五年盈利符合分紅條件但不分紅，反對股東可以行使股權回購請求權。可是，明眼人一看就知道，這又是一筆算不清的糊涂賬，根本保護不了股東的權益。比如，連續4年盈利，第5年讓公司虧損那么一點點，易如反掌。不用財務造假，將本該今年簽的單放到第二年即可。又比如，連續4年符合條件而不分紅，好不容易第5年符合分紅條件，公司象征性的分一點點紅利，你有什么辦法？法律規定的退股條件似乎永遠也無法滿足。而這時候的小股東，一定會用其他方式“維權”，甚至不惜破壞公司正常發展以泄憤。因此需要公司股東通過協議做進一步的約定。

股東知情權問題

股東知情權，是股東實現財產權益的最重要的條件。可是，股東濫用知情權，又會給公司的商業秘密帶來威脅。如何平衡股東知情權和公司商業秘密保護之間的關系？常見的是大股東損害小股東權益，可是小股東利用知情權攪得公司不得安寧，甚至全面崩潰的也不在少數。本文開頭列舉的真功夫的案例，目前表現在訴訟層面的，就是股東知情權糾紛。

股東行使知情權的方式，最直接的就是查賬。法律對此有規定，可是過于簡單。

公司法第34條 ：股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。
　　股東可以要求查閱公司會計賬簿。……

那么，有限公司股東可不可以復制、摘錄賬簿？如果“查閱”不包括復制、摘錄，一個人面對幾本甚至幾十賬簿，是不是很別扭？

有限公司股東可不可以查閱、復制會計憑證（尤其是原始憑證）？賬簿記錄是靠記賬憑證支撐的，看不到記賬憑證，光看賬面數字，沒有意義。而且，眾所周知，我國公司兩本賬的情況非常嚴重，賬簿造假也極為容易，股東僅僅憑查閱賬簿維護自己的合法權益，實在是力不從心。

還有，有限公司股東可不可以查閱公司管理制度？股東查賬的程序？股東查賬的時間、地點、方式？

以上這些問題，法律規定不夠清楚，學界也眾說紛紜，莫衷一是。各地規定也不一致。比如，北京市高級人民法院就出過指導性意見（這雖然不能算司法解釋，在法院判案時，這樣的意見比法律還管用），規定有限公司股東可以查閱公司賬簿，包括記賬憑證也原始憑證。但是該意見對其他問題也語焉不詳。而在國內，不支持有限公司股東查閱記賬憑證和原始憑證的判決比比皆是。

上述問題如果在事先的約定中明確，會省卻很多麻煩。究竟要怎樣明確，要根據公司的實際情況，不能一概而定。

比如，筆者（劉國鑌）在協助一個公司進行公司設計時，就建議在股東協議和公司章程中明確規定，股東有權查閱、復制、摘錄公司賬簿及財務憑證（包括原始憑證）。同時規定了股東的保密義務，除了在股東內部洽談時使用，以及依法維護股東權益在訴訟或者仲裁程序中作為證據使用以外，不得用作其他任何用途。這是因為，該公司股東人數不多，股權沒有過度分散，最小的股東也持有公司5%的股份，股東對公司的參與程度也都很高。而且該公司業務非常市場化，操作也比較規范，對公司商業秘密泄露沒有特別的擔心。作為配套制度，筆者（劉國鑌）建議股東們約定了股東的競業禁止義務，股東不得直接或者間接在與公司實際經營業務相同或者近似的經營實體持股，股東不得在與公司實際經營業務相同或者近似的經營實體任職，股東不得自營與公司實際經營業務相同或近似的業務。

股東出任公司高管的報酬與分紅不能混為一談

現實中，有限公司股東出任公司高管的情況非常普遍。由于是股東，他們往往只是領取象征性的薪酬，甚至不領薪酬。其實，股東分紅是基于投資行為，是一種“剩余索取權”；公司高管領取報酬，是基于勞動付出，二者截然不同，不能混為一談。

只要有兩個以上的股東，下面的情況都會導致報酬跟分紅不能一致：有的股東參與公司運作，有的不參與；股東所持股份比例有高有低，通過分紅產生的利益不一致；股東由于股東能力大小不同，擔任的職務不同，職責不同，對公司的管理貢獻有大有小。

將股東分紅與股東勞動報酬混為一談，容易使某些勞動貢獻大又不能通分紅有效彌補的股東產生不平衡感，引發股東矛盾。而且，這對股東高管的激勵也是不夠的，除非他擁有全部的股權（為自己工作不需要激勵）。

公司選擇股東出任高管不像外聘管理人員那樣市場化，等公司成立以后再行議定為時太晚，容易產生矛盾，應當在事先通過股東協議對方向性、原則性的問題進行約定或限定。總的來說，筆者（劉國鑌）主張公司股權清晰，根據清晰的股權分紅。股東出任高管（其他職位也一樣）的，盡量比照市場價格，同時考慮對管理人員的激勵需要，制訂相應的薪資獎勵方案。

這樣做，會遇到兩個常見的問題：

第一個問題：對那些本來就是以管理入股（配股）的股東，其報酬如何確定？如果還是按市場價格領取報酬，跟以管理入股的本意相悖；如果不考慮正常的報酬，不利于這樣的管理人員的激勵，而且時間長了，必然引發不滿，導致工作上的懈怠，甚至引發糾紛。

有一家成立于2003年初的房地產經紀公司，注冊資本50萬元，由王某和楊某投資設立。王某有行業經驗但是沒錢，楊某有錢，對王某也很認可。于是注冊資本50萬元中的45萬元由楊某負責出資，王某實際投資5萬元。二人約定，楊某占70%的股份，王某占30%的股份，公司由王某負責經營管理，楊某不參與公司運作，只負責監督。公司給王某每月發2000元“生活費”。第一年，公司可分配利潤約10萬元，股東按持股比例進行了分配。此后，公司發展狀況良好，利潤逐年上升，到2007年，公司可分配利潤達到200萬元。王某的工資還是當初約定的“生活費”2000元每月。王某覺得，公司能發展到今天，完全是自己辛勤經營的結果，僅僅因為當初那點投資，造成今天的分配嚴重不均衡，實在是不公平。何況楊某的投資早就通過分紅收回了。如果再這么干下去，哪天公司盈利1000萬，還得分700萬給楊某，實在是心有不甘。于是提出改變股權結構。楊某當然是不愿意，認為沒有當初我的投資，公司都不可能成立，賺了錢按股份進行分配，理所應當，不能過河拆橋。結果王某辭去了公司經歷的職務，08年公司利潤急劇下滑，加上國家實行調控，市場萎縮，公司很快便關門了。

我們在這里不便、也沒有必要對二人的行為進行道德上的評判。案例中的公司在股權結構方面有一定問題，同時沒有分清股東分紅與勞動報酬的關系。對王某來說，剩余控制權和剩余索取權不平衡，又不能通過勞動報酬進行彌補，心里面的不平衡是顯而易見并可以理解的。

我們也不必從法律上去判斷二人的對錯。依法，楊某認為按照股東持股比例分紅沒有問題（至于二人持股比例與實際出資比例不同，只要股東不存在分歧，不成問題）。王某作為管理人員，公司發放多少薪資，只要不低于國家規定的最低工資標準，法律也不能干涉。二人最終也沒有采用法律手段解決問題。但是，一個不錯的公司就此消亡了。順便指出，股權及公司治理的矛盾和糾紛，大量存在，給公司造成的危害，不亞于甚至遠遠高于普通合同糾紛、勞動關系糾紛，但是當事人最后選擇向法院起訴的，是極少數。這是股權及公司治理糾紛的一個特點。一方面，當事人往往采用其他方式對抗（如同本案），另一方面，我國法律在這方面的救濟渠道和手段十分有限。

當年聯想的股權問題，也困擾了柳傳志很長時間。中科院當初就投入了20萬元，聯想發展壯大了，投資人的收益相比于投資，已經放大了成百上千倍，可是聯想畢竟還是徹頭徹尾的國有企業，創業者們的貢獻跟收入，已經嚴重不成正比。更重要的時候，如何激勵創業者們繼續前進，已經成了一個嚴峻的課題。當然，在柳傳志充滿智慧的推動下，聯想通過內部人持股，解決了這個問題，為聯想這些年的快速發展鋪平了道路。

回到剛才的問題，以管理入股（配股）的股東，其報酬究竟如何確定？筆者（劉國鑌）的意見仍然是：分紅是分紅，報酬是報酬，二者依然應當分清楚。具體方案有二：

其一，如實確定股東管理人員所占股份對應的投資，該投資由公司（或者大股東）墊付；如實約定股東管理人員應領取的報酬（包括發放報酬的條件），股東管理人員分期用應得的報酬沖抵（或者歸還）應付的投資款。沖抵完成，股東管理人員正常領取報酬。

其二，明確約定配股部分的股權實現時間，在此期間內，股東管理人員完成約定的工作，但是只領取適量基本工資作為生活保障。期間屆滿，股權完全實現。此后，該管理人員正常領取報酬。在這種方案下，股權實現期間內，管理股是否進行注冊登記，股東權利（比如投票和分紅、轉讓和繼承等等）如何行使，應約定清楚。

第二個問題：筆者（劉國鑌）在實際工作中，不乏有投資人談到，公司剛成立，投資本來就不足，沒有錢給股東管理人員發放充分的工資，怎么辦？

筆者（劉國鑌）的主張，依然是要明確約定充分的報酬。可以采用以下方式緩解公司支付能力不足的問題。

1、 約定正常的報酬激勵機制，但是股東管理人員在約定的期限內放棄部分報酬，作為對公司的一種投入。放棄的數額，應與股東所占股份比例一致，沒有參與管理的股東，應投入相應的現金到公司，使股東對公司的投入與股份比例一致。

2、 約定正常的報酬激勵機制，股東管理人員在約定的期限內暫不領取部分報酬，暫不領取的部分，作為對公司的借貸，在適當的時候由公司歸還（還可以約定利息）。

3、 降低基本工資部分報酬比例，加大獎勵部分報酬比例。基本工資按月領取，作為股東管理人員的基本生活保障。獎勵部分可以根據公司情況與各種指標掛鉤，但是主要跟公司實際實現的利潤掛鉤，按季度、半年或者年度計發。由于發放的獎金來源于公司新增利潤，公司支付壓力降低。

股東控制權問題

股東對公司的控制，主要表現為參加股東會，投票選擇公司管理者，投票決定重大事項，等。這方面，法律留給股東自治的空間很大，需要解決的問題也很多。

比如：股東在股東會如何行使表決權？哪些屬于應由股東會特別多數決定的重大事項？特別多數如何確定？董事、監事、董事長、副董事長及經理如何產生？新公司法對股份公司選舉中的“累積投票制”進行了確認，而對有限公司并未提及。這樣，占簡單多數持股比例的大股東似乎就可以完全控制董事會監事會。因此需要股東對此作出適合自己公司的約定。

某有限公司（以下稱M公司），由股東三人組成，其中甲股東是主要投資人，占公司70%的股份，并承擔公司主要經營管理職責，任總經理。乙股東和丙股東分別占18%和12%的股份，乙、丙都參與公司經營管理，并且在公司中起比較重要的作用。乙、丙的股權部分來源于實際出資，部分來源于甲的配股（配股實現時間為2年）。

經過充分的協商，股東們一致認同，既要保證甲對公司日常經營管理的決定權，又要在重大事項上保證乙和丙對甲的適當牽制。同時也不能搞一言堂，凡事三人決定，這樣會影響公司的效率。

筆者（劉國鑌）作為顧問，根據與股東們溝通的情況，提出了以下建議（限于篇幅，本文僅選取部分供讀者借鑒）：

1、明確規定應由股東會特別多數決定的重大事項（除法律規定事項之外）：

1)    制定公司財務管理制度。

2)    公司對外投資。

3)    增資擴股。

4)    單件價值20萬元以上的固定資產的購置及處分。

5)    對外擔保。

6)    對外借款（借出）：因業務需要額度在10萬元以上；非因業務需要全部。

7)    貸款（借入）：額度在50萬元以上的。

8)    公司借款給股東、員工（借出）：個人累計超出1萬元的；借出總額超出10萬元的。

9)    股東出任公司高管的薪酬待遇。

2、公司設董事會，董事會由3名董事組成。公司不設監事會，設監事1名。由甲推舉2名董事，乙、丙共同推舉1名董事和1名監事。

3、重大事項，由股東會經股權2/3以上并股東人頭2/3以上多數同意方能決定。（如果按照一般公司章程文本，重大事項按持有2/3以上股權的股東決定，那么任何事項，甲都可以一個人說了算。股權加人頭多數決，單是甲決定不了，因為不能滿足人頭2/3多數，必須至少有乙或和丙之一同意。同時乙、丙加起來也決定不了，因為不夠股權2/3。）

第2項，還有一個備選方案，就是重大事項由持有公司股權80%以上股東同意決定。在現有的股權結構下，也能達到同樣的效果。

股權轉讓規則應精心斟酌

我國現行公司法對有限公司的股權轉讓是這樣一種態度：對股東之間的內部轉讓不做任何限制；向股東之外的人轉讓股權，適當限制以保證公司的人合性，但是最終不限。同時允許公司章程對股權轉讓另作規定。

其實，股東之間內部轉讓股權，對公司股權結構影響極大，對其他股東的權益影響極大。這種轉讓可能導致公司話語權的極大變化，也可能使苦心設計的公司治理方案付諸東流。比如前面的M公司，如果乙股東將自己的股權轉讓10%給甲，則“重大事項由持有公司股權80%以上股東同意決定”的規定，也就等于甲對任何事項可以一個人說了算。如果丙將自己的股權全部轉讓給乙，則按照前面的設計，實質上等于重大事項必須甲和乙一致同意方能決定。

對于向外部轉讓股權，我國法律規定：股東向股東之外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意，過半數不同意怎么辦？誰不同意誰就要購買，不購買的，視為同意轉讓。也就是說，轉讓最終是能完成的，要么你同意我轉讓給其他人，要么你自己購買。法律同時還規定了股東優先購買權。

這里的問題是：價格訛詐如何解決？我這股權，怎么看也不值10萬元，可是我說了，有人出價50萬要買，你買嗎？你要是不買，你有可能要接受一個你認為很惡心的、甚至帶有敵意的股東，你買，就拿50萬出來。

還有，對公司高管轉讓股權限不限制（高管是否持股以及持股數量與公司價值息息相關）？如何限制？共同財產分割（比如夫妻分割共同財產）、贈與、繼承導致的股權轉讓如何處理？

因此對股權轉讓，公司章程應作符合自己公司情況的詳細規定。

如前所述，對于M公司，關于股權轉讓，做了如下個性化約定：

1、   股東向其他人（包括股東）轉讓股權（包括股權的繼承、贈與及共同財產分割），必須經其他股東同意，不同意的股東應當收購其股權，否則視為同意轉讓。不同意的股東決定收購其股權的，收購價格協商確定，協商不成的，按以下公式確定股份價格。二人以上的股東決定收購的，協商確定收購份額，協商不成的，按所持股份比例確定份額。

股權價格={凈資產+總資產*前3年（不足3年的，按實際時間折算）的年平均資產利潤率*5}*股權比例。

其中：凈資產指議價時的賬面凈資產余額；總資產指議價時的賬面總資產余額；年資產利潤率=本年利潤(稅后)/上年末總資產余額。

2、   股權轉讓以后不影響現有股權結構的，原則上由新股東承繼原股東因本協議而享有的權利義務。轉讓導致現有股權結構發生變化，從而引起權利義務變化的，應由全體股東重新協商確定相關權利義務。

3、   有配股的股東，在公司成立后兩年內不得轉讓股權。但是經全體股東協商一致同意轉讓的除外。

4、   有配股的股東，未滿兩年因股東個人原因退出公司或者不能正常提供約定的勞務，其配股部分股權由公司無償收回注銷，或者按比例分配給其他股東，退出股東必須協助辦理相關變更登記手續。但是，因為股東死亡、殘疾等非因主觀原因不履行義務，以及因不可抗力不能履行義務又不能彌補的，其股權根據已履行義務的時間按比例折算保留。

上述方案，有兩點可供之處，一是確定了股權價格計算方式（當然每個公司情況不同，公式也應該不同），避免了因股東對股權價格認識不一產生的糾紛。這種糾紛，即便是到了法院，法官也不好判，只好委托中介機構評估，而評估的結果，往往雙方都不見得滿意。更主要的是這個過程本身，就可能把公司拖入萬劫不復。二是明確了配股的股權實現過程中的轉讓問題。

避開引發“心臟病”的股權機構

公司的股權結構，與股東矛盾有很強的相關性。某些股權結構，本身就是矛盾的淵源。

案例：有兩個人，同學多年，研究生畢業以后決定共同成立一家公司，研發、生產一種高科技產品。由于產品在市場上具有稀缺性，公司業務發展不錯，效益也十分可觀。但是沒到一年，公司便垮掉了。原來，兩人在經營戰略、用人理念上發生了分歧，兩個人對自己的觀點都很堅持，認為不這樣，公司不可能做大做強，而且誰也說服不了誰。正好兩人各占公司50%的股份，誰也決定不了誰。開始還只是理性的爭執，后來變成了感性的抬杠，凡是對方主張的，一概否決，連關閉公司的決定也行不成（公司僵局），導致一個很有發展潛力的公司，活活被拖垮。

本案例反映的是典型的平衡股權的弊端，兩個人股份相當，對財產權利和控制權利的行使力度一樣。積極作為時，兩個人力度一般大小，可能互不相讓；消極不作為時，也可能互相觀望——反正賠了也有你的一半。

只要存在兩個大股東，兩個股東對公司的實際影響都非常大，一旦一方反對，決策難以作出或者難以執行，都屬于平衡股權。比如：50/50、51/49、45/45/10、40/30/分散小股東，等等。前面談到的真功夫，其股權結構就是標準的平衡股權，即便是引入風投，進行公司重組之后，也未擺脫平衡股權的桎梏。在平衡股權結構下，兩個大股東死掐，有時候甚至連關閉公司的決定也無法做出，便形成所謂的“公司僵局”。

案例：一家經營電腦及外部設備的公司，從零起步，已經運作了近十年。開始是兩個股東，一大一小，兩個人互相配合，業務做的還不錯。后來為了做大，經過幾次增資擴股，包括給有能力的職業經理配股，變成了7個股東。其中最大的股東占30%的股份，最小的兩個股東占5%，中間有兩個20%的，兩個10%。大股東任執行董事兼總經理，其他股東分任不同的職務。

公司即便是小事情也難以決定。一次，公司決定中秋節全體員工去爬香山，行政部經理（外聘的一個小女孩）為了這件事，哭了好幾場，還沒有協調好。就是因為這些股東（他們在企業里面都被稱為“X總”），意見不統一。負責銷售的股東根本就不同意去，認為現在正是拿單的時候，不宜耽誤時間。負責財務的股東，認為預算太高，公司這么做，不值。負責產品的股東，認為預算還太少，要搞就得像樣一點。等等。

公司作重大決策的時候，大家要么表態但是不關痛癢，要么不表態。誰也不做負責任的思考，誰也不做有力的擔當。擔任總經理的大股東的意見，時常遭到否決。

就這樣，這家開始發展還不錯的公司，后來一直不死不活，辦公室搬了又搬，租用的寫字樓質量越來越差，辦公場地也是越來越小。

這個案例反映的是平均分散股權結構的弊端。由于股權平均分散，沒有人能真正的行使控制權，同時極易產生搭便車的心態。搭便車最突出的莫過于人民公社，已經被證明是沒有效率的，問題倒是很多。這里面除非產生一個英雄，有極大的人格魅力，而且還要大公無私，公司才有希望。

公司股權越分散，股東人數越多，控制成本越大，搭便車的心態越嚴重。

現實中沒有絕對完美或者正確的股權結構。但是出，根據多年經驗，筆者（劉國鑌）對有限公司的股權結構設計提出如下建議：

1、最好有大股東，但是大股東不絕對控股。必須要有相對大股東對公司負最終責任。其他股東有參與的積極性，有參與的必要，也有參與的力量。

2、在資本的力量（包括資金對公司發展的影響力，以及資方對公司管理人員的掌控力）不是很強大的情況下，公司的主要管理者最好占大股。控制利益與基于股權的財產利益一致，有助于避免非股東（或者小股東）控制人綁架股東利益。在資本的力量足夠強大的情況下，公司的主要管理者可以占小股或者不占股份。

3、相比于平衡股權和平均分散股權，民營企業一股獨大更有助于公司發展。一股獨大的股權結構有一定弊端，比如容易形成獨裁，小股東的權益容易受到侵犯，等。現實中，理論界對一股獨大的恐懼和非議，更多的來源于國有企業的一股獨大，這是一種股東缺位狀態下的一股獨大。民營企業股東一般不會出現缺位，對于民營企業來說，一股獨大有其獨特的優勢：財產權利和控制權利相對統一，不容易發生矛盾；控制成本低，決策效率高。

4、民營企業過早的股權分散是災難。股權過早分散，大股東積極性降低，小股東積極性也不高。尤其是在我國，大多數人缺乏規范的股權意識和公司治理意識，往往把股東和管理者的角色混為一談，容易造成公司管理的混亂。

5、警惕用配股的方式激勵員工。股東的積極性，正面來源于對公司剩余索取權的行使，反面來源于對投資血本無歸的恐懼。剩余索取權，與剩余控制權息息相關。配股太少，行使剩余索取權的積極性不高，太多，公司控制成本增大。相比于投資獲得的股份，配股股東血本無歸的恐懼大為減少。

投資人在公司設立之初就應當考慮股權結構問題，盡量避免畸形股權。如果畸形股權結構已經形成，或者不得不形成這樣的股權結構，就要通過其他手段盡量彌補。比如，設計適應公司實際情況的治理模式，用優先股解除部分股東的控制權，等等。如果不幸矛盾激化，病入膏肓，就不得不考慮動手術了。比如及時通過股份重組、股權收購、公司分離等方式解決問題。總之，留下一個活的公司，比看到一個公司漸漸死去要好。等等。

有人說，股權是實實在在的權利啊，如果股東都不愿意放棄，怎么能靠簡單的“設計”實現股權結構的優化呢？問題是，如果股東能夠預見到畸形股權帶來的危害，不但掙不到錢，還要忍受浪費精力和時間、犧牲友情等等痛苦，股東還愿意做無謂的堅持嗎？

(劉國鑌)