保密協議與競業限制之甄別 為了保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，用人單位可以與勞動者訂立保密協議并約定競業限制條款，或者單獨簽訂保密協議及競業限制協議，但在實踐中，由于用人單位對于上述兩個概念混淆不清，往往導致錯誤使用，致使簽訂的協議無法達到應有的作用的和目的，使用人單位處于極度被動狀態。就此，筆者通過案例方式，就保密協議與競業限制協議中的具體問題做一分析說明，并進行對比，以使HR管理者理解并有效運用于實踐操作中。 【案例】：保密協議 江某與某公司簽訂有無固定期限的勞動合同，合同約定的工作崗位是技術部開發工程師。為保護公司的商業秘密，公司曾與江某簽訂有一份保密協議，其中約定：江某在工作期間應當保守公司的商業秘密，如因個人原因離職，應提前6個月提出，公司在此期間將采取脫密措施。 近來，公司發現江某與某業務競爭單位有聯系，就提示江某應遵守保密協議的有關約定。江某稱，公司并未支付其保密費，故其無需履行保密義務。況且，其與某業務競爭單位的聯系并未涉及到公司的商業秘密。不久，江某即以公司的工作環境已發生變化，自己受到了不公正待遇為由，向公司正式提出辭職要求。公司接到江某的辭職報告后，當即通知江某移交工作，并通知將其工作崗位調動至后勤總務部門。江某認為公司調動崗位是變更合同的行為，因未與本人協商，所以通知變更崗位不能成立；而且，公司將自己調往并不在行的后勤部門，有打擊報復的嫌疑，因此拒絕公司的工作調動通知。公司經多次通知江某去新崗位報到無效后，強行封存了江某原工作崗位的工作資料和辦公場所。江某見公司不讓自己正常上班，就向公司請假回家，到了辭職報告提出后的30天，江某即通知公司為其辦理退工手續。公司對江某的要求未予理睬，江某只得向勞動仲裁部門申請仲裁，要求公司立即辦理退工手續并賠償有關經濟損失。雙方于是發生爭議。 1、 保密協議中是否還可以約定脫密期？ 脫密期是指用人單位與掌握商業秘密的勞動者在勞動合同或者保密協議中約定，如果勞動者提出離職，應在勞動合同解除終止前一定時間內提前通知用人單位，用人單位在此期間可以采取脫密措施，這是《勞動合同法》實施之前用人單位與勞動者約定的保護商業秘密的種方法。本案中，雙方在保密協議中約定，勞動者離職應提前6個月提出，即上所說的“脫密期”，在《勞動合同法》實施后，用人單位是否還可以約定脫密期？對此，理論界和實踐操作中存在不同的爭議。 關于脫密期最早規定在原勞動部1996年《關于企業職工流動若干問題的通知》中，2003年《江蘇省勞動合同條例》也肯定了對脫密期的規定。但在2008年頒布實施的《勞動合同法》中，并沒有涉及到脫密期的規定，而只規定了勞動者只要提前三十天以書面形式通知用人單位，就可以解除勞動合同。 脫密期所需要的提前通知時間遠遠超過三十日，對于脫密期的約定，其實是對勞動者辭職權的一種限制，這種約定有可能被認定為“免除用人單位法定責任、排除勞動者權利”條款而無效。故，脫密期在《勞動合同法》環境下可能無法得到實現。 2、 未簽訂保密協議，或簽訂保密協議但未約定支付保密費，勞動者是否要履行保密義務？ 勞動者的保密義務源于勞動者對用人單位的忠誠義務。忠誠義務是基于誠信原則產生的合同當事人所普遍承擔的一項義務。因為勞動合同的人身屬性，勞動者所承擔的忠誠義務的程度顯然要大于一般的民商事合同，作為用人單位的職工，就必須要維護用人單位的合法權益，承擔保密義務，無論用人單位與勞動者之間是否有明示的約定，無論勞動者在職期間或者離職之后，只要該商業秘密未公開之前，該勞動者則須履行相應保密義務。 如上述保密義務是法定義務，勞動者不能因為履行保密義務而要求額外報酬。用人單位即使在勞動關系存續期間或者勞動關系終止后，沒有向勞動者支付額外的經濟補償即保密費，勞動者也應當履行保密義務。 法定的保密義務跟用人單位與勞動者簽訂的保密協議并不矛盾。保密協議在法定義務的前提下，是對法定義務的一種具體化。比如何為商業秘密，以及某些邊界性行為的界定，如消極泄露商業秘密，如未規定，勞動者則可以主張自己沒有泄密等。 保密費非用人單位應當履行的法定義務，但如果雙方在簽訂保密協議之初，約定了由用人單位支付相應數額的保密費，用人單位后以保密義務為法定義務，提出不予支付的主張，如未出現法定的保密協議無效的情形，則該協議中對保密費支付的約定對雙方發生法律效力。用人單位須依約定支付保密費。 3、 保密協議中是否可以約定違約金？ 《勞動合同法》中明確規定的用人單位可以要求勞動者承擔違約責任的情形只有兩種，即勞動者違反服務期約定及違反競業限制約定，除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。 故，勞動者違反保密義務，用人單位可以要求勞動者賠償因其違約行為給用人單位造成的直接經濟損失，但不能要求其承擔違約金。 【案例】競業限制 (一)某科技公司曾經與勞動者王某簽訂了保密與競業限制協議，約定王某在離職后，未經公司同意，兩年內不得在本地區從事同行業工作，否則王某應支付違約金50000元；但并未約定公司支付王某補償金。王某離職后，公司發現王某與他人合伙從事與本公司相同的工作。現某科技公司提起申請，以王某違反了協議的約定，要求王某支付違約金50000元。 (二)小李于2008年1月入職某公司任市場部經理，公司與其簽訂了一份《保密和競業限制協議》，協議約定小李在勞動合同解除后的2年內不得到有競爭關系的單位任職，否則承擔違約金10萬元。根據小李的工資表，小李的月工資為基本工資1500元、競業限制補償金500元、加班工資800元和績效工資2000元。2008年7月，小李與公司協商解除勞動合同，公司未再向其支付競業限制補償金。2008年9月小李入職一家與某公司經營同類業務的公司，某公司申請勞動仲裁，認為公司每月支付了競業限制補償金500元，小李應當承擔競業限制義務，要求小李支付違約金10萬元，并在二年內不得到有競爭關系的單位任職。 1、 競業限制協議中未約定競業限制補償或約定了補償的但用人單位未支付，該協議是否有效？ 競業限制是在一定范圍內限制員工的擇業范圍，從而達到報業企業商業秘密的目的。競業限制并非勞動者必須履行的法定義務，勞動者在勞動關系終止后并不當然負有競業限制的義務，該義務的確定須由用人單位與勞動者雙方簽訂競業限制協議予以約定。 競業限制義務的約定并不代表著對用人單位權利的保護不受任何約束。否則無疑也是對勞動者擇業權、勞動權的嚴重侵害。故，用人單位要求勞動者履行競業限制是以其支付經濟補償為對價的，如果在競業限制協議中，并未約定競業限制補償或者約定了補償單用人單位沒有向勞動者支付的，用人單位是否還可以要求勞動者履行相應義務？對此，江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見中明確規定：“用人單位與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未按約定支付的，該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。”案例一中，在雙方簽訂的保密與競業限制協議中，并未約定對王某的競業限制補償金，且實踐中公司確未支付，故該競業限制條款對王某無法律效力，該公司要求王某承擔違約金的主張不成立。 2、 競業限制補償金能否約定在工資中支付？ 《勞動合同法》第23條規定，用人單位可以與勞動者約定競業限制相關事項，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期內按月給予勞動者經濟補償；第24條中明確規定了競業限制期限的起算時間為解除或者終止勞動合同后，故用人單位支付履行競業限制義務勞動者補償的時間應在雙方勞動關系終止或解除后的競業限制期內按月發放，這是一條強制性規定。案例二中雖然某公司與小李簽訂了《保密和競業限制協議》，而且在工資組成中包含每月500元的競業限制補償金。但是按照法律規定，競業限制補償金應該在員工離職后支付。離職前，包含在工資中的競業限制補償金，不具有法定的競業限制補償金的性質，應當被認定為工資。而公司因未支付小李競業限制補償金，競業限制條款無效。因此小李無需支付違約金，不妨礙其到任何企業求職工作的權利。 總結： 由上兩個案例的分析，可得出，保密義務與競業限制義務是有本質上的區別，不能混同而論。 1、 保密義務是法定義務，而競業限制是約定義務； 2、 保密義務是無償的，而競業限制義務則是有償的，需要用人單位支付相應補償金； 3、 勞動者無論在職與否都應當遵守保密的義務。只要所涉商業秘密在法律上還不被公眾所知悉、未喪失其法律性質，勞動者都應履行保密義務，而競業限制義務履行的起始時間為用人單位與勞動者勞動關系終止或解除之后，且競業限制期限也有一定限制，不能超過兩年。 4、 違約責任方面。違反保密義務用人單位不能要求違約勞動者承擔違約金，單可追究賠償損失，除此如造成重大損失的，達到一定數額標準的，可依法追究勞動者的刑事責任；勞動者如違反競業限制協議約定的義務，用人單位可要求依照約定支付違約金，違約金的數額不足以彌補違約行為造成的實際損失時，用人單位可要求勞動者全額賠償實際損失。此外，依照《反不正當競爭法》的規定，勞動者還應當承擔用人單位因調查該行為所支付的合理費用。 畢振洲 主任律師 上海江三角律師事務所蘇州分所主任、資深律師、勞動法培訓師.《勞動法苑》副主編，《勞動法苑》、《人力資源》期刊特約攢稿人。中國法學會會員，上海勞動法學會委員，中國管理科學研究院學術委員會特約研究員，“第八屆中國經濟學家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學法學院民商法學研究生班畢業，曾在山東、上海執業多年。著作：參與編寫《論劍》、《勞動合同法HR應用指南》、《紛爭與和諧——勞動爭議預防與處理實務精要》， 正在主編《企業留人法律實務》。 主攻勞動法、公司法和稅法，尤其擅長人力資源的法律服務。從事律師行業至今十多年，長期為山東濰柴動力機械、北京福田農用機械、上海華虹集團、新加坡裕廊騰飛、上海中智、三菱銀行、三菱商事、三井住友銀行、西門子、歐倍德、寶麗來、松下電器、南部塑料、YKK、芬歐匯川、愛普生、綜研化學、富士膠片、星琦電機等上百家單位提供了專業的法律服務，為上海、北京、廣州、蘇州、無錫、常州、南京等地的外資企業舉辦了100多場企業內訓和大型法律講座。