績效考核的合理性是調崗調薪或解除合同的關鍵
案例1 考核不合格調崗調薪爭議案
【案情介紹】
2007年2月，張先生和蘇州某公司簽訂了一份為期兩年的勞動合同，合同約定，張先生的工作崗位為總經理助理，月薪8000元，主要職責是協助總經理處理公司日常事務，溝通協調各部門工作。2007年5月，公司突然將張先生調至總務部，崗位為行政助理，月薪2800元。張先生接到公司調令后，非常吃驚與氣憤，于是找人事經理問個究竟，人事部的回答是張先生經考核不能勝任總經理助理職位，所以將其調整崗位為行政助理。張先生認為公司的做法沒有理由，擅自將其調到行政助理一職，侵害了其權益，在談判不成的情況下，張先生將公司告上仲裁庭，請求繼續履行原合同，并按原工資標準8000元支付工資。
【問題討論】
1、 公司是否有權力單方面調整員工的工作崗位？
2、 對員工考核的方法是否必須予以充分釋明以確保其有足夠的客觀性？
3、 本案調崗是否合理？
【律師點評】
一、企業是否可以單方面進行調崗調薪。
工作崗位和工資待遇是勞動合同的重要內容，一經雙方確定，就對雙方產生約束力。根據《勞動合同法》第三十五條明確規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式”。因此，合同任何一方提出調整崗位或調整薪酬，都要和對方協商一致，經協商后確定的新的崗位或薪酬，對雙方產生效力。那么，作為用人單位，企業是否可以單方面對員工進行調崗調薪呢？答案是肯定的。根據《勞動合同法》第四十條第二款規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作崗位的，用人單位可以解除勞動合同”。因此，對于考核不能勝任工作的勞動者，用人單位是可以調整其工作崗位的。
二、用人單位對員工調崗調薪必須能夠舉證證明其具有充分的合理性。
如果公司不能有充足的證據證明對員工的調崗調薪是合理的，則雙方仍應按原勞動合同履行。如何才能證明其合理性，就要看對員工考核的方法是否充分釋明以確保其有足夠的客觀性。要使考核具有客觀性，首先，要有合理的詳細的職責說明書，要讓員工知道干什么，怎么干，干到什么程度才是符合工作要求的；其次，要有以量化、細化、外化的標準予以考核的方法，無法量化的主觀評估則難以被司法部門采納；第三、考核結果必須是書面化的有效證據，最好有被考核者簽字確認。當然，只要考核的方法是公平合理的，考核的結果是客觀公正的，即使沒有員工的簽字，也會成為調崗調薪的合理性的有效證據。
三、對本案的分析
結合本案，雖然公司在對張先生調崗之前沒有與其進行溝通協商，就將其調到新的崗位，考慮到企業的用工自主權，公司是可以單方面對張先生調整崗位和薪酬的，但是甲公司在調崗調薪的同時，應該有充分的證據證明其這樣的做法是合法合理的，即要有合理的考核方法和考核結果。張先生原來的崗位是總經理助理，月薪8000元，屬于公司的中層管理人員，協助總經理負責整個公司的總體運營。現在公司未與張先生本人同意，將其調任行政助理一職，月薪降至2800元，僅為原來的35％，且行政助理的主要工作實質上是負責公司的檔案管理，與張先生原來的總經理助理工作的性質完全不同。甲公司認為張先生不能勝任總經理助理工作，就應該有合理的考核方法和考核結果來證明，但是甲公司既沒有相應的規章制度對總經理助理崗位的具體職責進行描述，也沒有相應的考評制度與標準，更沒有調崗調薪程序性的規定，無法證明其對張先生調崗調薪的充分合理性，因此，勞動仲裁裁決繼續履行原合同，恢復張某原工資8000元。
【建議對策】
1、注意績效考核的合理性問題。關于試用期不合格解除合同、不勝任工作調整工作崗位和不勝任工作解除合同，都涉及到績效考核的合理性問題。鑒于合同解除和調崗的風險性，公司應在做好充足的準備時才可做出調崗和解除行動。一要有明確的考核標準，即有細化的崗位職責說明書或成文的考核標準等；二要有合理的考核方法，一般對普通員工的考核，不可僅僅以公司部門主管的評價就定案。一般對員工的考核可以從以下多個方面來考評：
（1）員工的上級主管評價考核，（2）人力資源部們的評價考核，（3）同一部門同事的評價考核，（4）自我的評價考核，（5）下級的評價考核或客戶的評價考核等。將以上多項考核結果匯總，就會得到一個平均的客觀的量化評估，那這樣就會更具客觀性。
2、注意考核結果證據的固定。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”。包括調崗調薪的考核、解除合同的相關證據都要事先固定下來。其中包括：績效考核的崗位職責說明書，員工要簽字或公司明示（已清楚自己的職責）；績效考核的方法和結果（包括原始數據）；與考核有關的公司績效管理標準或考核辦法（員工簽字同意或民主程序通過的）等。
3、如何通過考核將調崗調薪更趨合理化。首先，在勞動合同條款中增加調崗、調薪的彈性條款，將調崗行為從“合同變更”變為“合同履行”。如“甲方（用人單位）可以根據生產和工作需要及乙方（勞動者）的身體狀況、工作能力和表現升降乙方的職務，調整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排。其次，制定明確的各崗位職責和技能要求，制定合理的績效考核辦法和詳盡的調崗制度。第三，企業的規章制度中最好也要明確調崗、調薪相應的條件。第四，做好績效考核的規范化和持久性，使績效考核成為企業管理流程的一部分。
案例2 末位淘汰解除合同爭議案
【案情介紹】
2007年1月1日，戴某與福建某地方銀行簽訂為期5年的勞動合同。2008年7月，該銀行采用投票記分、末位淘汰的方式進行裁減職員，經投票，戴某被列入淘汰名單上報寧德市分行。后寧德市分行以“裁員增效精減分流”為由下達了《關于解除戴某勞動合同的通知》和《關于解聘戴某聘用制干部的通知》。戴某心生不平，認為自己與銀行的勞動合同未到期，銀行以末位淘汰來提前解除勞動是違法解除，應當支付賠償金。而銀行認為解除戴某的勞動合同是依照銀行的規章制度（末位淘汰制）執行，戴某工作業績不好，與同事也不能很好協作，經員工投票，將處于末位的戴某淘汰，予以解除勞動合同是合法合理的，不應當承擔什么責任。
【問題討論】
1. “末位淘汰制”是否符合《勞動合同法》的規定？
2. 寧德市分行下發的解除勞動合同通知書是否有效？
【律師點評】
一、“末位淘汰”有違勞動合同法的規定
所謂“末位淘汰”，是指用人單位根據其具體目標和企業戰略，結合各個具體職位的實際情況，制定的績效考核指標體系，并以此為標準對員工進行考核。末位淘汰制度，就是用人單位自己制定一個考核標準，然后對員工進行考核，經過考核后將排名相對靠后的人員予以淘汰、辭退的一種管理方法。用人單位在不具備法定許可解除的情形時和具備法定不得解除的情形時，都無權提前解除勞動合同。末位淘汰制作為企業的規章制度，其制定和實行必須遵守《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。考核處于末位的員工未必就是不勝任工作。根據《勞動合同法》第四十條第二款解除員工，也不是處于末位的員工就可以直接解除的，即使他不勝任工作，還要經過經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。如果沒有達到《勞動合同法》第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條法定的勞動合同解除理由，用人單位就不得以此為理由解除其勞動合同，否則就侵犯了勞動者的勞動權。
二、寧德市分行下發的解除勞動合同通知書是無效的
銀行以末位淘汰來考核銀行員工并不是不可以的。一方面可根據績效考核在績效獎金上予以體現，達到獎勤罰懶；另一方面，如果按照銀行的規定末位淘汰考核確屬于不勝任工作的，首先要對他進行調崗或培訓，然后再考核還是不勝勝任工作的，才可解除勞動合同。就此案來看，戴某與福建某地方銀行簽訂勞動合同，合同方主體是地方銀行，而給戴某下發解除勞動合同通知書的是地方銀行的上級銀行（寧德市分行），其解除合同的主體不失格。況且按照《勞動合同法》第四十條第二款規定也缺少相關流程和環節，故該案解除是無效的。
【建議對策】
1、作為企業的管理者想要利用末位淘汰制度提高效益來考核員工，必須應注意以下幾點：（1）企業制定末位淘汰制的規章制度，應當履行職工民主程序，即征求全體職工或職工代表的意見，與職工代表或工會審議確定；（2）建立一套科學和客觀公正的績效考核標準和程序，使這種考核必須具有客觀公正性；（3）用薪酬管理的方式，通過合理的薪酬體系設計，配合末位淘汰制來激發員工的工作積極性；
2、對于績效考核不佳的員工，根據《勞動合同法》第四十條第二款規定，可以采取調整工作崗位或進行培訓，經調整工作崗位或培訓，經考核仍不能勝任工作的，用人單位可以提前30天以書面形式通知勞動者解除勞動合同，并支付相應的經濟補償金。但在勞動者符合《勞動合同法》第四十二條所規定的禁止解除勞動合同的法定情形時，用人單位不得以末位淘汰為理由來解除勞動合同。
畢振洲律師
上海江三角律師事務所蘇州分所主任、資深律師、勞動法培訓師. “勞動法苑”和“人力資源” 期刊特約攢稿人。中國法學會會員，中國管理科學研究院學術委員會特約研究員，“第八屆中國經濟學家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學法學院民商法學研究生班畢業，曾在山東、上海執業多年。著作：參與編寫《論劍》、《勞動合同法HR應用指南》， 正在主編《企業留人法律實務》。
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