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    安新強:企業關于試用期的一個違法應對方案
    2016-01-20 38737

      實踐中有企業提出簽訂半年合同(不約定試用期)+3年合同(約定6個月試用期),獲取1年“試用”時間,理由是《勞動合同法》中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次,但并沒有規定試用期應該在什么時候才能用。具體操作如下:與勞動者訂立勞動合同時,第一次半年的合同期公司自動放棄試用期,在勞動合同到期前30天內,公司通知勞動者續簽勞動合同,告知將續簽3年期限勞動合同,試用期6個月,如果勞動者不愿續簽的或不同意6個月試用期的,則終止勞動合同,最多支付半個月工資的經濟補償,如勞動者同意續簽的,則在訂立3年期勞動合同時,就可以約定6個月的試用期,這樣等于勞動者在1年內都處于試用期內。


          其實該方法是行不通的。《勞動合同法》雖未明確說明試用期應該在何時使用,勞動部在1994年就在《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中對《勞動法》的試用期作出了解釋:本條中規定的“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。這里明確了試用期適用于初次就業的勞動者。根據《高級漢語詞典》的解釋,“試用期”是指在正式使用之前的應用期間,看是否合適。因此,試用期均僅適用于初次就業,如果企業在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用期,將視為放棄試用期,再次簽訂合同時不能再約定試用期,道理很簡單,企業既然決定再次續訂勞動合同,顯然該勞動者符合企業錄用條件,如果續訂合同時企業還約定試用期,這顯然與法律設立試用期的目的相違背。在《勞動合同法》頒布之前,試用期可以重復約定,只要是不同的工作崗位,所以勞動部的解釋是試用期適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。而《勞動合同法》頒布后,已經否定了重復約定試用期的做法,即使換了不同的工作崗位也不能重復約定。但是,《勞動合同法》并未否定試用期適用于初次就業的規定,所以,新法下的試用期仍僅適用于初次就業的勞動者,其實這也是試用期最本質的特征,試用當然是在正式使用前使用,怎么能夠本末倒置,正式使用后再去試用呢? 


       【風險提示】這個試用期對策是不可行的,會將后面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風險中。


       【法律鏈接】
        1、《中華人民共和國勞動合同法》
        第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
        同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
        以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
        試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
        2、勞動部辦公廳關于印發《關于<勞動法>若干條文的說明》的通知(勞辦發[1994]289號)
        第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。
        本條中規定的“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種的勞動者。

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