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    閣策:政府采購貨物和服務的法律適用問題
    2016-01-20 8351

    “本項目(公開招標)不是工程采購,而是貨物采購,所以本項目不適用招標投標法(及實施條例),而適用政府采購法。”這是某政府采購公開招投標活動的評審現場,招標代理機構的觀點。具體依據是:《政府采購法》第二條“在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法”和第四條“政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法”。根據這兩條推斷,政府采購貨物和服務進行招標投標的,應適用政府采購法。


    以上是從《政府采購法》的角度來解讀得到的結論,但是,《招標投標法》第二條規定:“在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法。”如果以此為依據,那么,只要是招標投標活動,不論是采購貨物、服務或工程,都應適用《招標投標法》。


    所以,核心問題就是:政府以招標投標的方式采購貨物和服務的,應該適用什么法?


    討論核心問題前,閣策老師先回答另一個問題:政府采購貨物和服務以非招標投標方式進行的,應適用什么法?答案很顯然,因為活動跟招標投標無關,顯然不適用《招標投標法》,而是只適用《政府采購法》以及財政部第74號令。


    產生這個核心問題的根源是,政府以招標投標的方式采購貨物和服務的活動屬于《政府采購法》和《招標投標法》的重疊輻射區域,因此,對這一問題發表觀點的律師也很多,有的律師覺得,應該按照法律頒布的時間來確定適用哪部法,政府采購法(2002年)頒布時間晚于招標投標法(1999年),因此,適用《政府采購法》,可問題是,招標投標法后來又頒布了《實施條例》(2011年),這個怎么算?另一個問題是,《實施條例》不是人大審議通過的法律,只是國務院令,這又如何適用?(這兩個問題留給讀者思考)


    閣策老師認為,上述觀點有一個很強的自我限制,即:只能適用一個。所以,閣策老師認為應該放開思維,并換個角度來分析下。從程序的角度來看,《政府采購法》和《招標投標法》都是程序法,而政府采購的程序較招標投標的程序要更長,政府采購始于財政預算的編制,止于財政資金的支付;而招標投標的程序始于招標書的編制,止于中標供應商的確定。因此,政府采購貨物和服務活動進行到招標投標這個環節時,應同時適用《政府采購法》和《招標投標法》(及實施條例),而政府采購貨物和服務活動進行到非招標投標的環節時(例如:采購合同的簽訂),僅適用《政府采購法》。


    因此,針對本文開頭所提到的招標代理機構,閣策老師的回答是,本項目的招標投標階段尚未結束(處于投標評審環節),所以,既適用《政府采購法》,也同時適用《招標投標法》(及實施條例)。

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