《勞動合同法》于2008年1月1日正式施行5年了，它是以已頒布的勞動法律法規為基礎并作了極大調整，同時根據實踐所暴露出來的新問題又新增了一些內容，新法更傾向于保護勞動者的利益，企業不遵守法律法規的成本也極大的提高了，這也對企業人力資源管理提出了更高的要求，對于其中可能存在的風險和相應的應對措施，分別介紹如下：

    新法對于企業人力資源管理的要求與風險：

   一、對企業規章制度制定的程序要求更為嚴格
   《勞動合同法》第四條中規定，“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”“ 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。” 而05年最新修訂的《公司法》，在其表述上是這樣說的，“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”《公司法》中是用的“聽取”一詞，而《勞動合同法》則是用的“平等協商確定”，可見，新法極大的提高了員工在涉及員工利益的重要制度制定中的參與權，而且根據新法的意思，企業的規章制度要具備法律效力，能夠在未來的勞動爭議中作為證明的依據，那么就必須具備兩個兩個條件：一是與工會或是職代會平等協商確定；二是要進行必要的公示。根據法律制定的宗旨，平等協商并非是要剝奪企業在規章制度制定中的權利，只要程序合法，最后的確定權仍然在企業自己。

   二、對企業因不簽勞動合同而形成的事實勞動關系處罰力度加大
   《勞動合同法》第十條中規定，勞動合同應該在建立勞動關系起一個月內訂立。第十四條規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”第八十二條規定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”因此新法對于超期不簽訂勞動合同的企業要承擔兩個法律后果，一是從應該訂立勞動合同時起到最后訂立勞動合同時止，這期間都要為勞動者支付雙倍工資；二是，如果超過一年不簽訂勞動合同則會被視為與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同。
   新法還堵上了2001年最高人民法院司法解釋中的漏洞，在這個司法解釋中有如下一個規定，“勞動合同期滿后，勞動者仍然在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件續訂履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。”這當中有一個很大的對于用人單位漏洞就是，對于該續訂而沒有續訂勞動合同而形成事實勞動關系的，用人單位可以隨時終止合同，而不用支付經濟補償金。新法實施后，這個漏洞將會被堵上。

   三、對試用期的規定更為嚴格
   相對于原來的法律法規相比，新法對于試用期的規定主要體現在如下幾個方面：
   1、新法明確規定了試用期的期限。在十九條中有如下規定“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”而《勞動法》中只有籠統的規定試用期不能超過六個月。
   2、明確了試用期的使用范圍。十九條中有規定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”
   3、明確了試用期的工資標準。二十條中規定，“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”就是說前面兩個條件滿足其中一個，最后一個條件必須滿足。
   4、明確了試用期解除員工勞動合同的條件。二十一條規定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。 ”這條中包括兩層意思，一是，企業在試用期中解除員工勞動合同只能是上述規定的緣由；二是，企業對解除職工的緣由負有舉證責任。

   四、對員工的自由流動提供了更便利的條件
   1、《勞動合同法》第三十七條規定，“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”也就是說，在雙方都沒有過錯的情況下，上述條件是員工解除勞動合同的唯一法律要求。
   2、新法在二十五條中規定，除了培訓協議和保密協議中可以約定違約金外，用人單位不得約定由勞動者承擔的違約金。
   3、新法第九條中規定，“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”
   4、新法也增加了員工隨時解除勞動合同的條件，與《勞動法》相比增加的有如下幾項：①未依法未勞動者繳納社會保險的；②用人單位規章制度違法違規，損害勞動者權益的；③用人單位的原因致使勞動合同無效的；④違章指揮，強令冒險作業危及勞動者人身安全的。
   5、新法第五十條規定，“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”那就是說，用人單位不能夠通過上述這些事項是來阻礙員工的自由流動。
  上述五個方面都是新法為了提高員工的自由流動率而新增加的內容，那么對于我們企業也就意味著，明年新法實施后，員工的流失率可能會更為嚴重，這是我們面臨的很大的一個風險。

   五、用人單位解除勞動合同的要求及代價提高
   1、用人單位對諸多類型的勞務爭議都負有舉證義務。根據2001年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條中有如下規定：“因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”那就是說，一旦發生此類爭議，不管是誰先主張，用人單位都負有舉證義務，如果不能舉證，則以勞動者說的為準。
   2、用人單位對有雙重勞動關系的員工負有連帶賠償責任。新法三十九條和九十一條規定，對于員工存在雙重勞動關系，用人單位有權解除勞動合同，但是如果對先前用人單位造成損失的，要承擔連帶責任。
   3、取消了經濟補償金的年限限制，增加了企業解除勞動合同成本。新法四十七條規定，“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”而原來的《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》中，對經濟補償金多有不超過12個月的限制，新法取消了。
   4、對企業違法解除或是終止勞動合同的懲罰力度加大，新法八十七條規定，“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”而且對于違法解除或是終止的，如果勞動者要求繼續履行的，企業還應該繼續履行勞動合同。
   5、對于“在本單位連續工作滿十五年，且巨法定退休五年”的這部分員工要特別注意，因為根據新法規定，這部分人只能在其有新法第三十九條過錯的情況下才能解除勞動合同，不能以勞動合同到期或者其他任何理由解除或終止勞動合同。
   對于企業能夠解除勞動合同的合法情況，主要集中在《勞動合同法》的三十六，以及三十九到四十二條，這是今后實際工作中要特別注意的條款。

   六、勞務派遣和業務外包的風險加大，非全日制工種相對寬松
   《勞動合同法》在第五章中分兩節分別對勞務派遣和非全日制用工做了較為詳細的規定，這在以前的立法中是沒有的。相較于以前的法律法規而言，下面這些方面是我們需要重點注意的：
   1、向本單位的勞務派遣將不被允許。以前為了降低成本和減少風險，很多單位都自設勞務派遣單位，然后向本單位進行勞務派遣，但新法中對這一作法做了明文禁止，新法六十七條規定，“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”
   2、派遣人員與本單位人員應享受同工同酬。新法六十三條規定，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”
   3、我們作為用工方或是業務的發包方，承擔連帶賠償責任的風險在增大。新法第九十二條規定，“勞務派遣單位違反本法規定的，”“給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”九十四條規定，“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”
   4、對非全日制用工的規定很寬松，新法在六十八到七十二用了五條的內容對非全日制用工做了大致的規定，但是不管是合同形式、社保繳費還是工資標準等都規定得很寬松，是企業今后用工一個非常重要的可選形式。

   七、對工資支付及休息休假要求也更為嚴格
   1、工資支付應當足額及時。根據新法三十八條規定，如果用人單位不按時足額的支付勞動報酬，勞動者可以隨時解除勞動合同，那么按照理解，即使晚發一天或是少付一元也是沒有按時足額發放，那么此項就極有可能成為員工離職的借口。
   2、加班費問題。對于不同工時制度的加班費標準在《關于印發<工資支付暫行規定>的通知》、《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》和《關于職工工作時間有關問題的復函》中有明確的規定，現在問題就是，員工在解除或終止勞動合同時要求企業支付其在工作期間的加班費，而這部分的案子基本上是企業敗訴的居多。
   3、休息休假問題，根據以前的規定，標準工時制的員工每日工作時間不超過八小時，每周工作時間不超過四十個小時，對于實行綜合計算工時制和不定時工時制的員工，其標準也不應該超過標準工時制。
   雖然工資支付，加班費支付，休息休假并不是此次《勞動合同法》新的地方及焦點所在，但是由于這方面企業在以前并不是很在意，在這次《勞動合同法》頒布后，肯定會有一波學習勞動法律法規的熱潮，職工的法律意識肯定會增強，因此，從整體上來看，這方面的勞動爭議肯定會增加，對于我們以前做得不好的地方，應該借此機會，在問題還處在個案的時候爭取從根本上解決問題。

   八、建立長期和無固定期限合同是此次立法的導向
   《勞動合同法》第十四條中明確規定了四種應該訂立無固定期限合同的情況：①勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；③連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。④用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。而原來的《勞動法》對于無固定期限勞動合同的訂立情況作的是如下規定：“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”它當中規定勞動者簽訂勞動合同有兩個條件：一是，在同一用人單位工作滿十年的；二是，雙方同意續延勞動合同，而且勞動者提出訂立無固定期限合同的。但是現實中往往第二個條件不能滿足，因為企業往往不會同意。而新法中刪去了雙方同意的內容，只要勞動者沒有明確表示要簽訂固定期限合同的，都應該簽無固定期限合同。而且新法還在原有的基礎上新增加了其他三種應該訂立無固定期限勞動合同的情況。
   企業以前不愿意訂立長期或是無固定期限合同，主要是因為訂立短期合同到期終止企業不需要給經濟補償金，這增加了企業用人的靈活性。訂立為了配合使企業訂立長期和無固定期限合同的立法思想，新法中也大大縮小了固定期限合同和無固定期限合同的差異性。體現主要在兩個地方：一是經濟補償問題，新法四十六條規定，“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的。”用人單位要支付經濟補償金。原來到期終止而不支付補償金的情況將不復存在。二是，新法在一定程度上增加了企業解除勞動合同的空間，其中主要體現在對企業裁員限制的適當放開。

   為了應對上述要求和風險，我們應當采取如下措施：

   一、讓企業的規章制度合法化
   1、對以前涉及到員工利益的沒有通過工會討論的規章制度，從新讓工會進行討論，并出具討論通過的決議案；
   2、對沒有進行公示的制度進行公示，手段包括：①員工手冊發放（要有員工簽領確認）；②勞動合同約定法（如：下列規章制度作為勞動合同附件，與勞動合同具有同等法律效力，乙方知悉并認可該附件）；③傳閱（傳閱并簽字已閱）；④職工入職聲明法（公司××制度會在××時間內學習并遵守，簽字）。對于通過KOA公示的方式，需要通過合約的約定，而且也并不是所有的員工都能登陸KOA。而對于通過宣傳欄或是公告欄公示的方式，到時候也會存在舉證難的問題。

   二、規避企業中可能存在的事實勞動關系
   1、抓緊辦理勞動合同的訂立工作，我們結合SPV的推進，計劃在今年會為全體職工訂立勞動合同；
   2、向不愿意訂立勞動合同的員工發出限期訂立勞動合同通知書，掌握其不愿訂立勞動合同的證據，告知其后果，隨時解除事實勞動關系，并且不承擔任何責任；
   3、對于我們已不愿意使用的員工，解除事實勞動關系，根據情況可以給予適當補償。
   4、對于離職后并沒有辦理相關手續的員工，公司一定要出具勞動合同解除通知書，而且還要確保送達，送達根據先后順序依次為：①本人簽字送達；②郵寄送達；③登報公示送達（法律規定，登報公示后60日就算已經送達了）。
   5、對于勞動關系的確認，法律上一般采取如下程序：①有勞動合同的首先看勞動合同中的用人單位；②無勞動合同的則依次看工資的支付方、社保關系所在方及檔案關系所在。因此如果公司還存在已經離職，但是社保、檔案關系還沒有轉走的人員，要清理出來并通知其轉走。

   三、合理處理試用期員工
   1、應該按照要求確定試用期期限、和工資標準；
   2、完善錄用條件，對于錄用條件的設計要全面，盡可能涵蓋所有要求；錄用條件不得違法；要有可操作性，免除主觀判斷要求。如：我們可以在錄用條件中寫明，下列情況將被視為不符合錄用條件：①職工偽造學歷證書，偽造工作經歷等；②犯有嚴重傳染性疾病、不可治愈性疾病及其他疾病的；③非因工傷不能提供正常勞動的；④在試用期內有違紀曠工行為的；
   3、對于試用期過短的問題，我們可以采用下面兩種手段：一是，直接簽訂一個短期合同不約定試用期，在這個短期合同內對其進行考察，如果決定留用，合同到期后再續訂合同；二是，簽訂三年以上的長期合同，使試用期達到6個月的最大限制。

   四、采取適當措施，減少重要員工的流失率
   1、雖然新法實施后，違約金受到限制，但是我們還是有補救的措施，具體為：①明細培訓協議和保密協議的內容，尤其是保密協議；②對于具有保密義務的崗位可以在其在職期間支付適當的保密津貼，以增加其崗位的薪資吸引力，減少其跳槽的風險；③法律規定企業不能約定其他性質的違約金，但并不是說明企業不能約定賠償金，對于項目人員，關鍵開發人員等我們可以在勞動合同中約定其離職后對企業造成損失的賠償責任，這在法律上是允許的。
   2、對于享受特殊福利的員工，可以采用變通的方式與其簽訂協議。如，對于向其提供特殊機會深造的，企業可先以借款的名義向員工支付學費，并要求其簽訂一個借貸協議的民事合同，可以寫明每工作一年就可以抵消多少債務，到時候發生爭議就完全屬于民事訴訟的范疇，而不是勞動爭議。
   3、對于證件的扣押，如果是單位出資或是單位與員工雙方出資所獲得的證書等，單位可以代為保管，只要不是惡意的，這在法律上是允許的。
   4、對于擔保性質的財務收取，比如，保安、駕駛員等。這種擔保的實際意義并不是很大，如果他真是要有所謀，那么可能不是這少許的擔保金所能夠阻止的了。可以采用擔保人的制度，但重要的是要做好其入職前的審查和入職后的考察工作。

   五、合理合法解除與員工的勞動合同
   1、加強證據收集意識，在解除員工勞動合同時，一定要證據充分，避免任意性，以免出現不利于企業的勞動糾紛。
   2、完善公司的規章制度，到時候就有理可依。現當前最需要完善的就是考勤制度、福利制度、薪酬制度和考核制度。比如，哪些情況是嚴重違反公司規章制度？多少次小錯累積算是大錯可以作為解除勞動合同理由的，要進行說明。而且根據具體情況要定量與定性相結合。
   3、明細崗位說明書，因為員工不能勝任工作的時候企業可以調換崗位而無需征求員工的同意，也可以解除勞動合同，但是要證明其不能勝任工作不能以績效考核排在靠后的位置為證明材料，必須要以明確的崗位說明書為基準。試用期不符合錄用條件也可以以崗位說明書作為參照標準。要明細每個崗位的說明書難度也較大，需要時間也最多，這可能需要一個很長的過程；
   4、對于雙重勞動關系的避免，企業在與其簽訂勞動合同前一定要讓其出具上一單位開據的解除或終止勞動合同的證明，而且在必要的時候應對其真實性做調查。
   5、對于企業裁員，目前常用的手段是給予員工一定額外的補償金，讓其自動提出辭職，而不是走法定的程序自束手腳。
   6、對于“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休五年”這類人員，如果公司確實想解除勞動合同的，應該盡快解除，而不等其達到這個條件的時候。
   7、對于需要員工簽名的地方，企業一定要細心謹慎，確保其簽名的真實性，避免對企業不利的勞動爭議。
   8、企業對員工解除、終止勞動合同以及其他一些處理，一定要按照前面的要求及時送達。

   六、合理利用勞務派遣、業務外包和非全日制用工
   1、注冊獨立的勞務派遣公司，把原來的勞務派遣人員全部放在新公司里面，這項工作我們已經在做。
   2、對于同工同酬問題，有如下措施：①清理崗位，把需要勞務派遣的崗位和本單位職工的崗位區分開，比如明確這類易混淆崗位的工作職責，劃清其界限；②清理管轄關系，把公司某類崗位全部處理為勞務派遣的方式，比如：保安、食堂后勤人員、裝載工等；③清理制度，從制度上說明其勞務派遣人員的工資標準，做到有據可循。對于什么是“同工同酬”，不管是理論界還是政策制定者都存在分歧，這將是下一步《工資法》中需要說明的問題，我們應該給予關注。
   3、在做勞務派遣和業務外包的時候，一定要做好對方的資質審查，而且在簽訂協議的時候寫明工資支付、社保繳納等容易產生糾紛的內容，督促其保護勞動者合法權益，避免公司收到連帶拖累。
   4、由于法律對非全日制用工的規定還處在探索階段，對非全日制用工限制甚少，比如，非全日制用工可以簽訂口頭協議，也可以不用繳納社會保險，可以隨時通知對方終止用工而不需要支付任何的補償金，因此，非全日制用工現在可以說是企業用工的藍海，公司在以后可以在適合崗位上使用這類用工形式，如清潔工、收發報紙和信件的人員等。

   七、妥善處理員工的工資報酬和休息休假問題
   1、及時足額的支付工資，我們到不至于拖欠員工工資的問題，有時候晚兩天可能主要是由于各單位工作效率的問題，今后應注意這種完全可以避免的風險。
   2、對于加班費問題，一方面是做好綜合計時工時制和不定時工時制的申報工作，因為這兩種工時制它的用工時間相對靈活；另一種是實行計件工資的工人，我們做的主要工作應該是提高勞動生產效率，在適當的勞動定額前提下而不至于加班。
   3、對于標準工時制的員工，如果在休息日工作而又不能安排補休的應該支付200%的工資，那么如何在補休和200%工資之間進行權衡，以實現最小成本最大利益，是我們下一步需要考慮的問題。
   4、對于員工加班可以參照國外的“工時銀行”的做法，即把加班的時間存入一個虛擬的銀行，當員工需要有事請假或是其他需要的時候就可以從“工時銀行”中支取。

   八、正確認識無固定期限勞動合同
   新法在第十四條中規定了四種應該訂立無固定期限合同的情形，根據新法的立法宗旨，就是要讓勞動合同長期化，減少短期合同。對于勞動著來說，訂立固定期限合同和訂立無固定期限合同在求職自由度上并沒有明顯差異，在雙方無過錯的情況下，只要提前三十日通知就可以解除勞動合同。對于我們用人單位來說，由于新法取消了約定終止這一條，所以固定期限勞動合同除了多了一條“勞動合同期滿的”外，其他終止條件和無固定期限勞動合同是完全一樣，而且固定期限合同可以到期終止，那么無固定期限合同仍然可以解除，大多數情況下都需要支付經濟補償金，所以二者對于企業來說也沒有很大的不同。而且從實踐中看，真正到期終止合同的這種情況并不占多數，更多的情況是勞動合同的解除，而且是員工炒單位魷魚，因此，無固定期限對于用人單位來說也并非洪水猛獸。